Los recursos de arbitraje y la globalización de la economía, por OilWatch

De acuerdo a Francisco Orrego Vicuña, presidente del Tribunal Administrativo del Banco Mundial y miembro del panel de conciliación y arbitraje del ICSID, o CIADI en español, el desarrollo de sistemas alternativos de resolución de disputas son una necesidad del mundo globalizado.

A media que el comercio, las inversiones y los negocios privados se expanden alrededor del mundo a una velocidad inusitada, las disputas de las empresas y en contra de los Estados aumentará. Orrego opina que el arbitraje, así como otras herramientas alternativas para la resolución de conflictos, son una especie de ?fast track? legal, y es ideal para resolver temas relacionados con el medio ambiente y los recursos naturales.

La legislación propia en materia de derecho laboral, ambiental, de pueblos indígenas y derechos humanos, e inclusive la legislación tributaria es vista como una amenaza para sus inversiones, por parte de las empresas transnacionales. Esta tenencia es el resultado de conquistas conseguidas por los sindicatos, los pueblos indígenas y otras organizaciones de la sociedad civil, luego de muchos años de movilización social, encarcelamiento y hasta del sacrificio de vidas humanas. Las empresas argumentan que estas legislaciones son discriminatorias para sus inversiones y un impedimento para garantizar sus ganancias, por lo que necesitan una salida jurídica alternativa. La industria requiere un espacio extraterritorial, que pase por alto el derecho los derechos humanos y ambientales, y primen únicamente los derechos comerciales. En este contexto surgen los arbitrajes como uno de los instrumentos preferidos por las empresas para garantizar sus inversiones y sacar los máximos beneficios de los Estados pobres del Tercer Mundo.

El arbitraje se constituye una suerte de globalización, transnacionalización y privatización del sistema judicial, en el que la empresa privada dicte las normas. Los arbitrajes forman parte también de la estrategia de debilitar a los Estados del Sur y las soberanías nacionales (en este caso, la soberanía jurídica). Esto se avaliza y fortalece a través de los distintos acuerdos de libre comercio.

En el campo del derecho internacional existen tres grupos de cuerpos legales que hasta hace poco se mantuvieron casi independientes: estos son los tratados internacionales de derechos humanos (incluyendo los derechos indígenas), los derechos ambientales y los derechos comerciales. Con la evolución que han sufrido los acuerdos ambientales, al momentos estos están supeditados a los acuerdos comerciales.

Los TLC que Estados Unidos está imponiendo a varios países del Tercer Mundo, establecen cláusulas sobre resolución de controversias a través del arbitraje. La firma de tratados multilaterales (por ejemplo entre Estados Unidos y los países centroamericanos como sucedió con el TLCCA o entre Estados Unidos y los países andinos), debilitaría aun más los tratados internacionales sobre derechos humanos y ambientales, pues el Tratado de Viena sobre derecho de los tratados establece que si las Partes de un tratado, son también Parte de un tratado posterior, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Es decir, la normativa jurídica internacional de derechos humanos y ambientales se aplicará solo en la medida en que sean compatibles con los tratados de libre comercio. Esto significa en la práctica la muerte de los tratados internacionales sobre derechos humanos, ambientales y otros.

Es importante aclarar que Estados Unidos es un país que no ha firmado o ratificado casi ningún acuerdo internacional ambiental o de derechos humanos, y que su legislación ambiental interna está cada día más debilitada.

LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES Y EL RECURSO DE ARBITRAJE

Se han firmado cerca de 2000 tratados bilaterales de inversiones (TBI), que al momento están en plena vigencia entre países industrializados y países del Tercer Mundo. Unos 140 países forman parte por lo menos de uno de estos tratados. La gran mayoría de TBI fueron negociados y firmados en la década de 1990.

Estos tratados tienen como objetivo asegurar protección plena a las inversiones de empresas extranjeras en países del sur. En el siglo pasado, las empresas aseguraban un flujo constante de recursos (financieros y naturales) del Sur al Norte apoyadas por sus Estados, quienes ejercieran presiones de tipo: económico, político y hasta a través de la intervención militar en aquellos países que pudieran perjudicar sus inversiones.

Aunque estos mecanismos subsisten hasta hoy, las presiones se han simplificado a través de los tratados bilaterales sobre inversiones. La mayoría de TBI dan mayor protección a las empresas extranjeras que el derecho internacional. Algunos elementos comunes de los TBI incluyen :

- Protección contra el inclumplimiento del contrato de inversión
- Protección y seguridad totala la inversión. La aplicación práctica de esta provisión es que el Estado será responsable de compensar al inversionista si incurre en alguna acción u omisión para proteger su inversión. Este fue el caso del arbitraje presentado por Asia Agricultural products (APPL) vs. Sri Lanka.
- Trato justo y equitativo
- Trato de la nación másfavorecida. A través de este principio, las empresas provenientes de unpaís Parte (del TLC) espera recibir el mismo trato que ese país daría a lanación que recibe más facilidades para la inversión o el librecomercio. Si una empresa considera que se está discriminado en contra de ella, puede introducir un arbitraje en su favor.
- Trato nacional
- Compensación por pérdidasdebido a guerra o problemas políticos internos
- Protección en contra deexpropiación y nacionalización. A la palabra expropiación se le da tambiénun significado muy amplio. Los árbitros del caso Metalclad vs. Méxicodictaminaron que expropiación incluye ?la interferencia incubierta o incidentalen el uso de la propiedad, que tiene como efecto privar al dueño, en parteo totalmente, del uso o de beneficios económicos razonablemente esperadosde la explotación de la propiedad, aun si no hubiera un beneficio obviopara el país anfitrión. Los árbitros del caso Goetz vs. Burundi, asumieronuna posición similar. En este caso el Estado de Burundi revocó la licencia a Goetz para operar un negocio de explotación de metales preciosos en una zona de libre comercio, el tribunal interpretó que Burundi había privado del derecho a la propiedad a la empresa, por lo que, o restablecerla licencia o le daba una compensación.
- Derecho de repatriar las inversiones y las ganancias
Varios países industrializados han desarrollado esquemas de crédito a las exportacionespara proteger a sus empresas en el extranjero. Si una de estas agencias de crédito a la exportación da una indemnización a algunas de sus empresa, esta agencia puede hacer un reclamo al país anfitrión
- El derecho de resolver susconflictos en un tribunal de arbitraje independiente y legalmentevinculante, como son el UNCITRAL y el CIADI.

El agresivo desarrollo de estos tratados va de la mano y están apoyados por los mecanismos de resolución de conflictos como es el arbitraje. Aunque se han establecido tribunales de arbitraje desde principios del siglo XX, las dos terceras partes de los casos de arbitrajes presentados, especialmente de empresas contra Estados, han ocurrido en la última década. De los distintos Tribunales de resolución de conflictos, el más eficiente desde el punto de vista de las empresas es el CIADI, que es un tribunal establecido por el Banco Mundial. Las empresas consideran que si el fallo del tribunal les es favorable a ellas, el Banco Mundial tiene mecanismos bien establecidos para que los Estados apliquen dicho fallo (como condicionarles un crédito, por ejemplo).

Estos tribunales permiten a las empresas iniciar acciones contra los Estados o sus autoridades, cuando estas consideran que han sido perjudicadas por alguna acción u omisión, por ejemplo, a través de la ruptura de un contrato, por dictar regulaciones que ellas consideran discriminatorias, por revocación de licencias o por confiscación o expropiación de propiedades.

Los tratados sobre inversiones dan a la palabra ?inversión? un significado muy amplio, pues incluye toda clase de activos, como son:

-Propiedades mobiliarias oinmobiliarias y cualquier otro tipo de propiedad como pólizas
-Acciones o cualquier forma departicipación en una empresa
-Cualquier actividad en uncontrato que pueda tener valor financiero
-Derechos de propiedadintelectual, procesos técnicos o know- how
-Concesiones comercialesconferidas por ley o por contratos, incluyendo concesiones para cultivar,explotar un recurso natural.

En el CIADI no se hace una definición de inversión, por lo que los árbitros tienen que dar un tratamiento caso por caso. Los casos presentados en el CIADI incluye una amplia variedad de actividades que son consideradas como inversiones, incluyendo préstamos para construcción de infraestructura, concesiones, producción, exploración y actividades de distribución. pero las definiciones de inversión en los TBI son mucho más amplias, y por lo mismo, más atentatoria a los intereses nacionales.

Varios casos de arbitrajes presentados en el CIADI, como una aplicación de los TBI toman acciones contra los Estados nacionales, aunque las acciones en contra de las empresas hayan sido llevadas a cabo por gobiernos locales, quienes poseen su propia legislación por la tendencia a descentralizar la gestión del Estado central, lo que irónicamente es promovido por el propio Banco Mundial. Este es el caso del arbitraje presentado por Metalcald contra México, así como otros casos similares en México, o un caso presentado contra la República de Argentina por una acción tomado por la Provincia de Tucumán. (Compañía de Aguas SA y Compagnie Generale des Eaux vs. Argentina).

Si un Estado pierde en un tribunal de arbitraje, y no cumple con las disposiciones del laudo arbitral, los activos de los Estados nacionales gozan de inmunidad en el tribunal del CIADI, a menos que en los TBI o en los contratos que el estado firma con los inversionistas, se especifique que el Estado renuncia a su inmunidad soberana, lo que puede suceder.

Los laudos del CIADI son legalmente vinculantes.

El CIADI es un tribunal de última instancia, por lo que sus laudos no pueden ser apelados en ninguna instancia nacionales (aunque se pueden solicitar rectificaciones, revisiones, interpretaciones o anulaciones).

No se requiere que la empresa haya agotado las instancias legales en el país anfitrión para introducir un arbitraje en el CIADI.

Si un TBI sostiene que se debe agotar las instancias legales antes de interponer un caso de arbitraje, pero ese mismo país tiene otro TBI con un tercer país donde no existe tal requerimiento, la empresa del primer país puede acogerse al principio de la nación más favorecida, e interponer un arbitraje sin haber agotado la instancia nacional. Así lo determinaron los árbitros del caso Compañía de Aguas SA y Compagnie Generale des Eaux vs. Argentina.

Una vez que una empresa gana un laudo arbitral, es como una bola de nieva para que otras empresas sigan el mismo camino, acogiéndose al principio de la ?no discriminación?. Esto sucedió en México en cuando empresas extrajeras quisieron instalar rellenos sanitarios en varios municipios del país, lo que desencadenó la protesta de la población.

Similar es el caso de Argentina, donde se han presentado más de 10 casos de arbitraje en el CIADI, todos relacionados con contratos de energía y gas en contra del Gobierno. Las empresas involucradas son: Pioneer Natural Resources Company, Pan American Energy LLC and BP, El Paso Energy, Enersis, S.A. Electricidad Argentina S.A, EDF International S.A., Total S.A, BP America Production Company, Wintershall Aktiengesellschaft, Mobil Exploration and Development, Gas Natural SDG, Camuzzi International S.A.

De igual manera, en el Ecuador la empresa petrolera estadounidense Occidental interpuso un arbitraje en tribunales internacionales por razones tributarias, acogiéndose a un acuerdo bilateral de inversiones entre Ecuador y EE UU. El Tribunal falló a favor de Occidental, y el Estado ecuatoriano tiene que devolver US$ 75 millones a la empresa.

Una vez que Occidental ganó el caso, la canadiense petrolera Encana interpuso un arbitraje similar. Con estos precedentes, otras empresas petroleras podrán iniciar arbitrajes similares, desencadenándose una fiebre de arbitrajes, lo que le costará al Ecuador ingentes cantidades de dinero.

La falta de transparencia de los tribunales de arbitraje son evidentes. Por ejemplo, las deliberaciones del Tribunal Arbitral del LCIA son confidenciales entre sus miembros, salvo y en la medida en que se requiera su revelación de los miembros del Tribunal Arbitral para justificar el rechazo de un árbitro a participar en el arbitraje. Estos permiten la presencia de ?Amigos de la Corte?, y en la mayoría de casos, los resultados no son publicados

LOS ARBITRAJES Y SUS IMPLICACIONES AMBIENTALES

Los laudos arbitrales están sentando precedentes nefastos para la legislación ambiental. Un ejemplo constituye el caso presentado por la empresa minera canadiense Glamis Gold en contra del Estado de California, dentro del capítulo 11 del TLCAN. El Estado demandaba a la empresa minera, la restauración de un sitio sagrado de un pueblo indígena. La empresa consideró que este requerimiento constituía una expropiación a su inversión porque la acción demandada por el Estado reduce sus ganancias, y se le niega un trato justo y equitativo.

El Artículo 1110 del TLCAN establece que ninguna Parte podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente la inversión que un inversionista de otra Parte miembro del TLCAN (Canadá, Estados Unidos y México) en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión, pudiendo las empresas pedir compensación por el mercado total de la inversión incluida la renta presunta. El hecho de que la decisión haya sido tomada por fines de bien público, de conservación o protección del medio ambiente, sin discriminación y acorde a la ley no hace ninguna diferencia.

La empresa Glamis Gold interpretó como expropiación por parte del Estados de California, la necesidad de tomar una medida ambiental y de respeto a los derechos indígenas.

Otros artículos invocados por la empresa incluye el Art. 1105 del TLCAN que estipula que cada Parte otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte un trato acorde con el derecho internacional, incluyendo un trato justo y equitativo, en relación a las empresas nacionales, así como protección y seguridad plenas a sus inversiones.

Otra demanda fue presentada por Sun Belt Water Inc. con sede en EEUU contra Canadá por un monto de 10.000 millones de dólares cuando una provincia Canadiense interfirió en sus planes de exportación de agua hacia California.

Un caso que se ha convertido en paradigmático en el arbitraje (asociados también con el convenio de inversiones del TLCAN), presentado por Metalclad Corporation de EEUU en enero de 1997 contra México por mas de 15 millones de dólares, cuando la Municipalidad de Guadalcazur rehusó otorgar permiso para la instalación de una planta de tratamiento de desechos peligrosos que podía contaminar las napas subterráneas y como respuesta a las protestas de la población. Los árbitros consideraron que esto era una expropiación.

Lamentablemente con este caso se estableció un precedente para que otras empresas usaran recursos jurídicos similares en contra de México. Sólo en el Tribunal de arbitraje del Banco Mundial, CIADI se han interpuesto 4 arbitrajes relacionados con diposición de desechos. Estos casos son:

- Robert Azinian and others v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/2)
- Waste Management, Inc. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/98/2)
- Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/00/2)
- Waste Management, Inc. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/00/3)