El régimen jurídico del agua y los derechos de los pueblos indígenas: Entre el despojo y las luchas por el bien común

En el inicio de los tiempos, el agua fue un elemento central en la vida de los pueblos y se manifestaba de muchas maneras: como elemento generador del universo; como origen de la vida; cumpliendo funciones de marcador del tiempo; determinando los ciclos de las actividades sociales (las épocas de siembra y de cosecha); como vía de comunicación de los hombres con los dioses, para pedirles que enviaran aguas buenas y alejaran las malas, o para agradecerles las que les habían enviado; como inspiradora de organización social para administrarla y cuidar que todos la usaran sin que a nadie le hiciera falta. El agua no era solo un alimento indispensable para la vida sino también fuente de cultura. No era solo un alimento material sino también espiritual. No era solo cosa de los seres humanos sino también de dioses. No era propiedad de nadie porque era de todos.

Eso fue antes de que los españoles arribaran a estas tierras. Desde su llegada, la visión sobre el agua, sus usos y administración, cambiaron radicalmente; aunque el núcleo de la relación de los pueblos con ella se mantuvo y conserva hasta nuestros días. Uno de los primeros cambios fue, que de ser un bien común, aglutinador de los pueblos y de comunicación con sus dioses, pasó a ser considerada propiedad de los reyes de Castilla y Aragón, en nombre de quienes los españoles llegaron a conquistar estas tierras. El cambio fue brutal, el agua no solo dejó de ser el centro de la vida de los pueblos, estos también perdieron el control del vital líquido y tuvieron que buscar otras formas de cohesionar su vida. Aprovechando que el derecho español se fundaba en el jus comune (derecho común), se las arreglaron para no perder su relación con ella, logrando que los invasores les reconocieran su derecho al agua; así, aunque en espacios más reducidos, siguieron usándola a su manera y realizando rituales a sus dioses para que los favorecieran con ella. De hecho, en el derecho indiano existió un mandamiento del 16 de marzo de 1642, emitido en Madrid, por el rey Carlos V, en el siguiente tenor:

Como puede observarse, las leyes coloniales reconocieron a los pueblos indígenas su derecho a la tierra y al agua. Esto cambió con la independencia de la Nueva España de la Corona española para comenzar a transformarse en país independiente. Las primeras legislaciones del siglo xix sobre el agua las consideraron como una forma de obtener recursos fiscales y como medio de comunicación; pero cuando la clase gobernante se dio cuenta de lo importante que era para el desarrollo del país, tomó la decisión de centralizar en el gobierno federal su administración, excluyendo de su manejo a los estados, municipios y pueblos indígenas; como sucedió con la tierra, el agua terminó concentrada en unas cuantas manos, convirtiéndose en una de las causas que provocaron algunas rebeliones del siglo xix y la revolución campesina que dio origen a la Constitución política de 1917, donde el agua quedó reconocida como propiedad de la nación, con la finalidad de que se distribuyera equitativamente entre todos los mexicanos y todos pudieran beneficiarse de ella. La tierra y el agua podían repartirse entre ejidos y comunidades agrarias, los pueblos indígenas fueron excluidos.

El carácter de bien nacional del agua se mantuvo casi un siglo, hasta 1992, año en que el gobierno salinista rompió el pacto social establecido en la Constitución de 1917 y comenzó a establecer políticas neoliberales en el campo mexicano, se suprimieron las características de inalienables, inembargables e imprescriptibles de los recursos naturales del país, priorizando su uso como un producto mercantil, entre ellos el agua. En la actualidad, el agua es codiciada por las empresas privadas que buscan apoderarse de ella y convertirla en mercancía para sacar adelante sus proyectos privados, dejando de lado el carácter divino y cultural que le dan los pueblos indígenas, el de bien colectivo que por décadas se le reconoció, y el de derecho humano incorporado a la Constitución Federal en 2012. Por paradójico que parezca, las tres concepciones sobre el agua se mantienen en la actualidad y, como resultan contradictorias entre ellas, generan bastantes conflictos.

Estos nuevos usos y formas de gestión gerencial del agua afectan a los pueblos, sobre todo a los indígenas, en cuyos territorios se encuentran 49 por ciento de las cuencas más importantes del país, donde se captan 364 387.47 m3 de agua, en promedio anual. Esta cifra, comparada con la captación nacional, que es de 1 566 301.39 m3, representa 23.3 por ciento del total del agua que se capta en territorios indígenas. Los datos exhiben el despojo del agua a los pueblos indígenas que por siglos cuidaron y controlaron, al tiempo que exhibe la importancia que esta situación tiene para el desarrollo del país. Esta agua posibilita la rica diversidad biológica de nuestro país y hace posible la existencia de una economía doméstica que alimenta a gran parte de los mexicanos, al tiempo que permite que el Estado brinde servicio de agua potable a las ciudades; pero también, como se dijo, es codiciada por las viejas y nuevas industrias para beneficio propio.

De acuerdo con el Registro Público de Derechos de Agua (repda) hasta el 2020 en México existían 79 511 puntos de extracción de agua en territorios indígenas, que juntos suman un volumen de 38 164 m³, lo cual representa el 15.8 por ciento de toda el agua concesionada en el país. La extracción del agua de estos puntos es posible porque hasta el 2020 se habían otorgado 59 355 concesiones, que estaban repartidas entre 46 839 usuarios, particulares y de empresas. Estas concesiones daban a los beneficiarios derechos sobre 4733 m³, de ahí 12por ciento es para uso consuntivo y 33 439.5 m³ son para uso no consuntivo (88%); el primero de los usos mencionados representa el 8 % de toda el agua concesionada en el país para dicho uso. Mientras que el uso no consuntivo representa el 18.3 %. Para el caso del uso no consuntivo, es decir, agua destinada a hidroeléctricas para la generación de energía eléctrica, se extendieron 23 títulos a 16 usuarios, de los cuales 15 son privados y 1 es público, la Comisión Federal de Electricidad (CFE). Ninguna de esas concesiones fue otorgada a pueblos indígenas.

La regulación general del agua

En México no existe legislación específica que reconozca el derecho de los pueblos indígenas al agua, por lo tanto, los pueblos que deciden usar el derecho para defenderse recurren a normas jurídicas sobre recursos naturales, tanto del derecho nacional como internacional. Esto último es posible porque la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 133, determina que esa Constitución, las leyes que apruebe el Congreso de la Unión y los Tratados que firme el presidente de la República y ratifique el Senado “serán la Ley Suprema de toda la Unión”; en ese mismo sentido, el artículo 1° de la Carta Magna establece que todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, es decir, que se ajuste a lo dispuesto en el mencionado artículo 133 constitucional.

Este artículo también establece que las normas relativas a los derechos humanos —leyes, reglamentos y normas oficiales mexicanas entre ellas— se interpretarán de conformidad con lo dispuesto en la Constitución federal y con los tratados internacionales,lo cual, técnicamente se conoce como bloque de convencionalidad; disposición que tiene el efecto de que si una disposición legal, reglamentaria o de cualquier otra índole, establece disposiciones contrarias a tales derechos, restringe los reconocidos en la Constitución y los tratados, establece contenidos distintos que los nulifican, o es omisa en regularlos. Habrá que aplicar las disposiciones de la Constitución y los tratados. El mismo artículo primero dispone que si las normas de derechos humanos admiten dos o más interpretaciones, habrá que aplicar la que sea más favorable a las personas —lo que se conoce como principio pro persona—; por último, prescribe que todas las autoridades: ejecutivas, legislativas y judiciales, lo mismo que federales, municipales y estatales, cada una en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Una de las disposiciones más importantes sobre agua data de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 y se encuentra en el primer párrafo de su artículo 27, el cual expresa: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”. De acuerdo con esta disposición constitucional, el agua no puede otorgarse en propiedad privada y para usarla los ciudadanos tienen que solicitar al gobierno federal, que es el encargado de administrarla en nombre de la nación, concesiones que este otorga si reúnen los requisitos que la ley establece. Junto con la anterior disposición, la Constitución federal también establece la facultad de la nación “de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana”. No es cualquier regulación la que la Constitución mandata, sino una con orientación social. Lamentablemente, el Poder Legislativo se ha apartado de esto a la hora de regular el derecho al agua, aprobando legislaciones que privilegian su carácter mercantil.

Lo anterior con relación a la propiedad y la regulación del agua. Otra disposición sobre esta materia, de fecha 8 de febrero de 2012, se encuentra en el artículo 4° de la Constitución federal, donde se regla el derecho humano en los siguientes términos:

El mismo decreto que incorporó este derecho a la Constitución federal ordenó al Congreso de la Unión que en un término de ciento ochenta días aprobara la ley que regulara este derecho; pero solo lo hizo trece años después, manteniendo los lineamientos mercantiles de la legislación de 1992 y omitiendo los derechos de los pueblos indígenas. Mas adelante nos ocuparemos de la manera en que se trata del derecho de los pueblos indígenas al agua.

Los derechos de los pueblos indígenas al agua

Una primera disposición relacionada con los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales, y por lo tanto al agua, se encuentra en el apartado A, fracción vi, del artículo 2o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual “reconoce y garantiza”, como parte de la autonomía de los pueblos indígenas, el derecho de:

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la palabra acceder tiene varios significados, entre ellos el de “consentir en lo que alguien solicita o quiere”, de tal manera, sin problema puede afirmarse que a través de esta norma el Estado mexicano consiente que los pueblos indígenas usen y disfruten los recursos naturales existentes en sus territorios, alejándose de las reglas generales y sujetándose a las propias; es decir, sus sistemas normativos propios, lo cual es acorde con su derecho a la libre determinación, pues de acuerdo con la fracción ii del artículo 2° constitucional, como parte de su autonomía, los pueblos indígenas pueden “aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres”.

Cuando la norma se refiere a los recursos de “los lugares que habitan”, hay que interpretarlo como “los territorios que habitan”, de acuerdo con el artículo 13 del Convenio 169 de la oit, un tratado de derecho internacional, el cual dispone que los gobiernos tienen la obligación de “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación” y que “la utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Es decir, también el agua, pues es indudable que esta forma parte del hábitat de los pueblos indígenas.

Otra norma sobre esta materia es el artículo 15 del mismo Convenio 169 de la oitsobre pueblos indígenas y tribales, que en su primera parte expresa que “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Aquí el Convenio se aparta de lo dispuesto en la Constitución que, como hemos dicho, deja al gobierno federal la administración y distribución del agua, reconociendo esta facultad a los pueblos indígenas para usarla, administrarla y conservarla para satisfacer sus necesidades, lo cual pueden hacer alejándose de las formas que el Estado determina y usando las propias.

La segunda parte de este artículo 15 del Convenio 169 de la oit, prescribe que cuando la propiedad de los recursos pertenezca al Estado, como es el caso mexicano:

Una interpretación que ligue estas disposiciones con la del artículo 2° constitucional —ya mencionado— nos lleva a varios supuestos para respetar los derechos de los pueblos indígenas al agua. El primero es que los pueblos tienen el derecho preferente a usar las aguas que brotan o pasan por sus territorios; este derecho incluye el de usarlas, administrarlas y conservarlas, en consecuencia, el Estado no puede otorgar concesiones a terceros ajenos a los pueblos sin antes consultarlos sobre su interés, que se les extiendan a ellos; el segundo supuesto es que, si una vez consultados los pueblos indígenas, no mostraran interés en dichas concesiones, el Estado puede otorgarlas a terceros; pero antes debe acordar con los pueblos las condiciones para que sus derechos no sean afectados o, en caso de que lo fueran, la manera en que se repararán. Incluye su participación en los beneficios que la utilización del agua reporte.

Finalmente, se encuentran las normas contenidas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. La primera se encuentra en su artículo 26 donde, de manera general, establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido”. Como se ve, son cuatro situaciones las que la Declaración protege: la posesión, la ocupación, la utilización y la adquisición; todas relacionadas con la propiedad, aunque la que lo hace con mayor énfasis es la última. Esta interpretación se corrobora con el siguiente párrafo del mismo artículo, el cual prescribe que “los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma”. Otra vez, la norma se refiere a la propiedad de los pueblos, tierras, territorios y recursos naturales.

El último párrafo de este numeral establece que “los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”. Esta disposición es importante porque establece la obligación del Estado a extender títulos de propiedad sobre territorios, tierras y recursos, cuando no lo haya hecho. La norma no dice de qué manera se asegurará el reconocimiento y protección de las tierras, los territorios y los recursos naturales en ellos existentes, lo cual da una amplia posibilidad de imaginar formas de hacerlo, pues no existe ninguna limitación para ello. En lo que no hay duda es que dicho reconocimiento debe tener como sustento el derecho propio de los pueblos indígenas, más conocido por razones ideológicas como sistemas normativos indígenas.

Lo anterior tiene sustento en el artículo 27 de la misma Declaración, la cual determina que:

Esta disposición faculta a los pueblos indígenas a utilizar sus propios sistemas normativos en la regulación de sus tierras, territorios y recursos naturales, esto da pie a que lo hagan a través de sus propias instituciones, prácticas y valores que dichos sistemas contienen y la manera en que se relacionan con el agua.

El artículo 28 de la Declaración se refiere al derecho de los pueblos a que sus derechos sean reparados cuando hayan sido violados. En ese sentido, se dice que “los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”. Se trata de una disposición muy importante, sobre todo en estos tiempos donde las empresas transnacionales, aprovechando la permisividad de los gobiernos nacionales, llegan a los pueblos a veces sin avisarles y comienzan a apropiarse de sus territorios y sus recursos naturales. La reparación es para desagraviar la confiscación, la toma, ocupación, la utilización indebida o por cualquier daño que sufran por usar, sin su consentimiento, sus tierras, territorios y recursos. La reparación puede ser mediante restitución —como lo estableció la Constitución de 1917 derogada en 1992— o si esto no fuera posible, mediante indemnización justa y equitativa. Si procede la restitución se colocará a los pueblos afectados en el uso y goce de los bienes de los que habían sido desposeídos, si lo que procede es la indemnización, deberá realizarse entregándoles bienes similares a aquellos de los que fueron despojados, salvo que ellos acepten que la indemnización se dé en otra forma, monetaria, por ejemplo.

Finalmente, el artículo 29 establece una declaración amplia que por lo mismo es bastante laxa. Su contenido se agrupa en tres fracciones: la primera establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos”; segunda, para lograrlo, “los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación”; tercera, como parte de la conservación y protección del medio ambiente, los Estados deben adoptar medidas eficaces “para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado. De igual manera, deben adoptarse medidas eficaces “para asegurar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos”.

La permanente negación del derecho al agua

Como se dijo antes, el 8 de febrero de 2012 se incorporó a la Constitución federal el derecho humano al agua y el 11 de diciembre de 2025, después de doce años de omisión, el Congreso de la Unión aprobó la Ley General de Aguas que busca regularlo. En el capítulo tercero de la Ley, con el nombre de “Sistemas Comunitarios de Agua y Saneamiento”, a través de cuatro artículos, se hace referencia al derecho de los pueblos indígenas al agua de tan mala forma que tal pareciera que los legisladores buscan en la ley escamotear el derecho en lugar de establecer mecanismos para su ejercicio.

Primero, en el artículo 40 de dicha ley “se reconocen a los sistemas comunitarios de agua y saneamiento que se ubican en aquellas zonas que no estén incluidas dentro del área de operación de los servicios municipales de agua y saneamiento, intermunicipales o metropolitanos, para brindar y gestionar el servicio de agua potable y, en su caso, tratamiento de aguas residuales, así como aquellos que se constituyan en apego a sus sistemas normativos”. Lo primero que resalta en esta disposición es que el reconocimiento de este derecho es solo por exclusión, únicamente opera en aquellos lugares donde, por diversas razones, las instituciones estatales encargadas de la administración del agua no pueden operar, que por la escases de recursos de ellas.

El reconocimiento es para que, en esos lugares, los sistemas comunitarios presten el servicio de agua y saneamiento, administren el agua “para uso personal y doméstico, sin fines de lucro”. Quedan fuera de ello las aguas que se utilicen para producir ganancias, “lucro”, dice la ley. Entre estas actividades figuran la que se usa para el riego de tierras productivas, lo mismo que las que se destinan a actividades turísticas, por poner dos ejemplos. La pregunta que surge es: ¿por qué, si los pueblos indígenas han sido reconocidos como sujetos de derecho público, con autonomía, y como parte de ella a acceder de manera preferente a los recursos naturales existentes en los lugares que habitan, se les niega este derecho? No existe ningún argumento legal para ello, únicamente se justifica por los intereses económicos que se afectarían. Con relación al otorgamiento de concesiones a terceros sobre aguas ubicadas en territorios indígenas, continua la omisión, por lo que seguirá el problema del despojo legal.

En el artículo 43 de la Ley se expresa textualmente lo siguiente:

El reconocimiento no es directo sino por exclusión, para que los pueblos indígenas administren el agua para uso personal y doméstico, ahí donde el Estado no cuenta con capacidad para hacerlo y queda sujeto a lo que dispongan las normas oficial mexicanas que el ejecutivo federal establezca en el futuro; las leyes que sobre aguas establezcan las entidades federativas y, eventualmente, la Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas y Afromexicanos, que reglamente los derechos indígenas contenidos en la reforma publicada el 30 de septiembre de 2024, que debió aprobarse el 31 de diciembre del año pasado y hasta la fecha no se ha hecho. De paso hay que decir que es difícil que esto último suceda, porque tal reforma también omitió reconocer el derecho de los pueblos indígenas a usar, administrar y conservar el agua que se capta en sus territorios. Es grave decirlo pero, en esta materia, el Estado mexicano trata a los pueblos indígenas peor que el imperio español en la época colonial.

Salida

Vista la situación, queda meridianamente claro que, con la aprobación de la Ley General de Aguas, el Estado mexicano perdió la posibilidad de generar condiciones para modificar las condiciones en que esto se lleva en la actualidad: despojando a los pueblos indígenas de su patrimonio natural, al que por siglos han dado vida y a ellos les permite vivir. Todo esto en contravención con lo dispuesto en las normas de derecho internacional que, como hemos visto, son más amplias y dan una mayor protección que las del derecho interno.

Frente a esta situación, seguramente los pueblos seguirán resistiendo de diversas maneras, echando mano de los instrumentos a su alcance: la organización, recuperando sus elementos históricos y culturales, impulsando alianzas entre ellos y con sectores de la sociedad que también luchan por cambiar el modelo injusto de acceder al agua por otro que sea justo. Con seguridad, como lo han venido haciendo, echarán mano del derecho internacional para hacerse escuchar.

Tiempos difíciles los que se avecinan, pero esos son los que fortalecen las luchas de los pueblos.

Fuente: Centro de Estudios para el Cambio en el Campo Mexicano (CECCAM)