Costa Rica: Alerta! quieren privatizar nuestros recursos vegetales

Entre los principales efectos negativos del convenio están:

- prohíbe a los agricultores utilizar las semillas de su cosecha para futuras cosechas o intercambiarlas si no le paga a la transnacional dueña de la patente para que le de una licencia para hacerlo;

- permite la apropiación por transnacionales privadas de nuestra riqueza biológica y genética;

- atenta contra la seguridad alimentaria del país al encarecer el acceso a alimentos básicos, limitar la capacidad de respuesta del Estado frente a crisis alimentarias, reforzar la dependencia frente a los monopolios de las trasnacionales de las semillas e incrementar la vulnerabildiad del sistema agrícola;

- promueve la pérdida de biodiversidad por erosión genética de los cultivos y violenta flagrantemente los derechos de las comunidades locales, campesinos y pueblos indígenas principalmente a que se respete sus conocimientos y prácticas ancestrales de mejoramiento de la diversidad biológica y sus derechos al libre acceso a sus recursos naturales en beneficio de la colectividad.

En resumen privatiza la vida, patenta las plantas y entrega a unas cuantas transnacionales recursos que no le pertenecen a nadie y conocimientos que son patrimonio de la humanidad.

Este no le ha sido consultado a los sectores afectados. Ni a los agricultores, ni a los ambientalistas, ni a los pueblos indígenas ni a las comunidades locales. Lo dictaminaron a la carrera y lo querían votar sin discusión alguna. Temporalmente se ha podido frenar aquí en la Asamblea, pero es necesario informar a la gente sobre su terrible impacto y generar opinión y organización para hacerle frente. Al parecer lo quieren aprobar a la carrera porque es una exigencia de Estados Unidos para negociar el TLC. Su aprobación no se puede permitir.

Adjunto a este mensaje les envío un documento preparado en el despacho del diputado Gerardo Vargas del PAC, que analiza en forma más detallada las implicaciones del convenio.

José María Villalta Flórez-Estrada.

Informe

Análisis sobre el Convenio Internacional para la protección de las obtenciones vegetales de la Unión Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV), Expediente No. 13.756

Partido Acción Ciudadana

Despacho Diputado Gerardo Vargas

I.- Aspectos Generales.

El presente convenio regula la concesión de una forma de derechos propiedad intelectual denominados "derechos de obtentor vegetal" (DOV) sobre especies o variedades vegetales, en especial, variedades genéticamente modificadas, así como los derechos, facultades y prerrogativas de su titular y los requisitos para otorgarlos.

Se entiende por propiedad intelectual toda aquella idea, invención, expresión creativa o información de valor comercial que se reconoce y protege en virtud de un ejercicio exclusivo del derecho de propiedad

sobre esas invenciones y expresiones. Para estos efectos el convenio considera como "variedad vegetal" a "un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que (...) pueda: definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos, distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos, considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración" (artículo 1 inciso vi)

Estos derechos de propiedad intelectual se le concederán al "obtentor" de la variedad sometida a protección, es decir, a la persona" que haya creado, descubierto o puesto a punto una variedad", la persona que sea el empleador de la persona antes mencionada o que haya encarado su trabajo, o los causahabientes de la primera o de la segunda persona mencionadas, según el caso. (artículo 1 inciso iv)

Otros conceptos básicos para el análisis del presente convenio son:

Biodiversidad: La Ley de biodiversidad, Ley No. 7788 del 30 de abril de 1998 la define como la "variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, ya sea que se encuentren en ecosistemas terrestres, aéreos, marinos, acuáticos o en otros complejos ecológicos. Comprende la diversidad dentro de cada especie, así como entre las especies y los ecosistemas de los que forma parte." Además se que se entenderán como comprendidos en el concepto de biodiversidad, "(...)los elementos intangibles, como son: el conocimiento, la innovación y la práctica tradicional, individual o colectiva, con valor real o potencial asociado a recursos bioquímicos y genéticos, protegidos o no por los sistemas de propiedad intelectual o sistemas sui generis de registro."

La biodiversidad además comprende la diversidad genética que es la "frecuencia y diversidad de los genes o genomas, que provee la diversidad de especies." Los elementos genéticos son "cualquier material de plantas, animales, hongos o microorganismos, que contenga unidades funcionales de la herencia."

Biotecnología: De acuerdo con la Ley No. 7788 es "cualquier aplicación tecnológica que use sistemas biológicos, organismos vivos o derivados de ellos para hacer o modificar productos o procesos de un uso específico." Incluye la ingeniería genética.

Los organismos genéticamente modificados u organismos transgénicos son "cualquier organismo alterado mediante la inserción deliberada, la delección, el rearreglo u otra manipulación de ácido desoxirribonucleico, por medio de técnicas de ingeniería genética. Además se entiende que recurso transgénico es cualquier recurso natural biótico que haya sido objeto de manipulaciones por ingeniería

genética, que le alteran la constitución genética original."

II.- Marco normativo internacional sobre protección de obtenciones vegetales.

1.- El GATT y la OMC: En la octava ronda de negociaciones comerciales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) que dio origen a la Organización Mundial del Comercio, conocida como Ronda de Uruguay, uno de los asuntos discutidos que generó más controversia fue el tema del otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre organismos vivos y especialmente sobre las plantas.

Por un lado se encontraba la posición de algunos países desarrollados, encabezados por los Estados Unidos que propugnaba por la aplicación de un régimen de patentes sobre las obtenciones vegetales y por el otro una férrea oposición de países del Tercer Mundo como Brasil e India que alegaban que el sistema de patentes implicaba la apropiación por parte de las transnacionales privadas de sus recursos genéticos y biológicos y ponía en peligro su seguridad alimentaria. Finalmente se firmó en 1994 el "Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio" (ADPIC), Anexo 1c del GATT, también conocido como TRIPS por sus siglas en inglés "Trade related aspects of intellectual property rights", el cual sobre este punto en particular incorporó una propuesta negociada entre los Estados Unidos y la Unión Europea que establece lo siguiente:

"Artículo 27. 3.- Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad: (...) b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y este.

Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC."

Este artículo obliga a los países firmantes a otorgar derechos de propiedad intelectual sobre las obtenciones vegetales, los cuales pueden ser patentes otro "sistema eficaz sui géneris" o una combinación de ambos sistemas. Por sistema sui géneris se ha entendido que se trata simplemente de un sistema diferente al de las patentes. Además se estableció un plazo de cuatro años para volver a revisar dicho artículo.

2.- La UPOV y los derechos de obtención vegetal:

La Unión para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV) tiene como principal finalidad el resguardo de los derechos de propiedad intelectual sobre las variedades modernas de plantas creadas mediante la ingeniería genética. Tiene sus oficinas en el edificio de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) en Ginebra (Suiza) y el Director de la OMPI actúa a la vez como director de la UPOV.

La UPOV nació en 1961 ante la discusión suscitada en varios países europeos sobre la inconveniencia de otorgar patentes a las variedades de plantas. Dentro de estos países muchos sectores se oponían a la extensión del sistema de patentes a las plantas porque consideraban que esto conduciría a una crisis en los sistemas de cultivo, incrementaría de forma inconmensurable los precios de las semillas y hasta podría ocasionar una falta de alimentos. Por esta razón se propuso crear un sistema de protección a la propiedad intelectual que fuera más flexible que el de las patentes tomando en cuenta los riesgos para la seguridad alimentaria de otorgar derechos de propiedad sobre plantas y recursos biológicos.

Así nacieron los "derechos de obtentor vegetal" (DOV) que en la versión inicial del convenio de la UPOV sobre obtenciones vegetales, y todavía en sus revisiones de 1972 y 1978 pretendía constituirse en un modelo de propiedad intelectual alternativo a las patentes. Dentro de sus principales diferencias que tenían con el sistema de patentes es que constituían un sistema menos completo que estas en cuanto a los derechos de exclusividad que se le conceden al titular, incorporando aspectos como: a) El "libre acceso a las variedades protegidas", que permitía a terceros servirse libremente de las variedades protegidas para reproducirlas y desarrollar nuevas variedades, con la finalidad de facilitar la libre movilidad de material genético y permitir la preservación del material genético. b) El denominado "privilegio del agricultor" que reconocía el derecho milenario de los agricultores a reutilizar las semillas producidas en sus cosechas para subsiguientes cosechas.

Sin embargo, en marzo de 1991 la UPOV fue revisada nuevamente, ahora bajo la presión de las transnacionales de la biotecnología con poderosos intereses económicos en el mercado de las semillas y en un contexto el que los países europeos, gracias al incremento en la producción agrícola producida en gran medida por el impacto de las nuevas tecnologías ("Revolución Verde") habían logrado resolver su seguridad alimentaria.

a) Extendió la cobertura del derecho a las importaciones y a las exportaciones, así como a las cosechas recogidas.

b) Amplió los plazos de duración del derecho de obtentor equiparándolos con los de la patente.

c) Restringió de forma notoria el libre acceso a las variedades protegidas porque aunque mantiene la posibilidad de acceder a las variedades protegidas para fines de reproducción de nuevas variedades (artículo 15.3) incorporó un régimen de extensión de los derechos de obtentor a todas las variedades que se consideren "esencialmente derivadas" de la variedad protegida con lo cual limita la utilización de la nuevas variedades que se desarrollen. (artículo 14.5) Bajo este nuevo sistema si bien se pueden utilizar con fines de investigación las variedades protegidas, cualquier mejora que se obtenga sobre la variedad tiene que implicar cambios importantes sobre el fenotipo (lo cual en este tipo de investigaciones y en los sistemas de mejora de los campesinos, en muchos casos no ocurre) ya que de lo contrario la nueva variedad no se considerará como "nueva" y será propiedad del primer obtentor. Además se restringe el derecho al libre acceso para otros usos que antes estaban permitidos como la acumulación y reproducción de variedades protegidas en "bancos de genes" orientados a preservar la diversidad genética.

d) Eliminó el "privilegio de los agricultores" a utilizar para sus posteriores siembras las semillas de su cosecha.

A partir de estas reformas y sobretodo después del la firma del ADPIC, los países desarrollados han empezado a ejercer fuertes presiones sobre los países del Tercer Mundo para que ingresen a la UPOV y adopten el sistema de 1991 como mecanismo para cumplir con lo dispuesto en el artículo 27.3.b del acuerdo de la Ronda de Uruguay en materia de protección de obtenciones vegetales. De hecho, la UPOV ha desplegado un impresionante campaña para convencer a las naciones en vías de desarrollo de que este convenio es el único e ideal sistema de propiedad intelectual alternativo a las patentes para cumplir con la obligación que les impone el ADPIC de adoptar un sistema efectivo "sui géneris" para la protección de obtenciones vegetales.

Sin embargo, cabe señalar que esto último es absolutamente falso. El ADPIC no precisa que se entiende por un sistema efectivo. Si bien es cierto que el sistema de la UPOV nació como un sistema sui géneris de propiedad intelectual, también lo es que como lo hemos indicado, su diferencia con las patentes es en la actualidad mínima y que nada permite afirmar que de acuerdo con el ADPIC sea el último admisible.

Nuestro país se encuentra obligado a adoptar un sistema de protección a las obtenciones vegetales que sea congruente con su legislación interna y los convenios internacionales suscritos en materia de conservación de la biodiversidad, pero no se encuentra obligado desde ningún punto de vista a adoptar el convenio de la UPOV de 1991.

III.- Principales implicaciones del convenio.

El convenio contiene disposiciones que podrían resultar profundamente perjudiciales para nuestro país, especialmente para nuestros agricultores, comunidades y pueblos indígenas, como expondremos a continuación:

a) Elimina el derecho de los agricultores a utilizar libremente las semillas de su cosecha: El acta de 1991 del convenio de la UPOV, sometido a ratificación ante la Asamblea Legislativa, además de limitar el derecho a la libre disposición por parte de los agricultores de las semillas de sus cosechas, a diferencia de la versión de 1978, excluye el derecho de estos a utilizar las semillas de una cosecha realizada con variedades protegidas para la siembra de cultivos posteriores.

b) El artículo 14.1 del convenio establece que se requerirá la autorización del titular de un derecho de obtentor sobre una variedad vegetal protegida para realizar actos como la producción o la reproducción, la oferta en venta, la venta o cualquier otra forma de comercialización, la exportación o la importación y la posesión para cualquiera de los fines anteriores, sobre el material de reproducción de dicha variedad. Usualmente estas autorizaciones se denominan licencias y a cambio de su otorgamiento los titulares de "derechos de obtentor" exigen un pago en dinero o algún otro tipo de contraprestación.

c) A su vez, el inciso 2 del mismo artículo 14 (en relación con el 16.1 inciso i) establece que la disposición anterior (requerimiento de autorización del obtentor para producir, reproducir, comercializar etc. una variedad protegida) se aplicará al producto de la cosecha de una de estas variedades, ya sean partes enteras o variedades de plantas (incluyendo frutos, raíces, semillas, etc.) obtenido por la utilización no autorizada de material de reproducción de la variedad, "a menos que el obtentor haya podido ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho material de reproducción o multiplicación".

Lo anterior significa que si un campesino ha comprado semillas de una "variedad protegida" (y con ello pagado el costo incorporado de los derechos de obtentor de la empresa que las vendió) y las utiliza en su actividad agrícola, no puede volver a utilizar las semillas que se produzcan como fruto de su cosecha para una nueva siembra o para venderlas o intercambiarlas con otros agricultores si no le paga al titular del "derecho de obtentor" para que le autorice a utilizarlas, ya que si no lo hace así, este último tendría derecho a que se le solicite su autorización (y a cobrar el pago de una licencia) para poder realizar cualquier acto de los mencionados con el producto de esa cosecha, incluyendo las plantas enteras y sus partes.

Es decir, se limita el derecho del agricultor a disponer libremente del fruto de su trabajo y se le otorga al obtentor un derecho sobre el producto de la cosecha que aquel realice con semillas producidas por él mismo a partir de la utilización de semillas de la variedad protegida en su siembra anterior. De esta forma se estaría obligando a los agricultores a escoger entre: a) comprarle permanentemente semillas a la empresa que ostenta el "derecho de obtentor" para cada cosecha que realicen, sin poder utilizar las que se produzcan a partir de su cosecha anterior; o b) pagarle permanentemente a la empresa titular del "derecho de obtentor"

Lo anterior no sólo implica un encarecimiento por su autorización para los agricultores que se verían obligados a pagar nuevas licencias al obtentor por cada siembra que realicen, sino que también constituye la negación del principio, incorporado en nuestro ordenamiento desde tiempos inmemoriales, de que el productor es dueño y por ende puede disponer plenamente, de los frutos producidos por su cuenta y con su trabajo y esfuerzo a partir de bienes de su propiedad.

En efecto, la aprobación del convenio analizado implicaría una derogatoria tácita para el caso de los agricultores de lo dispuesto en los artículos 287 y 288 del Código Civil, en tanto establecen que "en virtud del derecho de usufructuar las cosas", derivado del derecho de propiedad, "pertenecen al propietario todos los frutos naturales, industriales y civiles que ellas produzcan ordinaria o extraordinariamente" (artículo 287) y que son frutos industriales "los que se obtienen por el trabajo o cultivo" (artículo 288). En este caso, un productor que siembra en su parcela con semillas de su propiedad producidas a partir de su cosecha, no tendría derecho a disponer libremente ni para volver a producir ni para el intercambio de los frutos de su trabajo si no cuenta con la autorización y no le paga por ello a un tercero que ni ha participado en el cultivo ni ha tenido que cargar todos los riesgos soportados por el agricultor para producir esos frutos.

El convenio no contempla dentro de las excepciones obligatorias (artículo 15.1) al ejercicio de los "derechos del obtentor" el derecho de los agricultores a utilizar las semillas de su cosecha para sus próximas cosechas ("privilegio de los agricultores"), como sí lo hacía la versión de 1978. Únicamente, incorpora en su artículo 15 inciso 2 como una excepción facultativa, (es decir, que queda sujeta a decisión de cada Estado su incorporación o no en la legislación interna) la posibilidad de "permitir a los agricultores utilizar a fines de reproducción o de multiplicación, en su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su propia explotación de la variedad protegida".

Sobre los alcances de esta excepción facultativa habría que señalar lo siguiente:

a) Se trata de una medida opcional que quedaría sujeta a la aprobación de una ley que así la contemple por la Asamblea Legislativa, la cual no quedaría obligada a incorporar dicha excepción. En caso de aprobarse el convenio entraría en vigencia como regla general, con un rango superior a la ley, la imitación a la facultad de libre disposición por parte de los agricultores de las semillas de su cosecha, y la exclusión de esta limitación dependería únicamente de la voluntad política de los legisladores para aprobar una ley que incorpore una excepción en ese sentido, lo cual podría no ocurrir.

De hecho, si se analiza el proyecto de "Ley de protección de obtenciones vegetales" que se encuentra en la corriente legislativa bajo el expediente No. 13.640, el cual supuestamente se basa en la "legislación tipo" elaborada por la UPOV para desarrollar la aplicación del convenio en cada país, todo parece indicar que la interpretación que hacen los impulsores de la iniciativa sobre la excepción facultativa contenida en el convenio a favor de los agricultores, es que esta únicamente es aplicable para la utilización de semillas de su cosecha con "fines de producción para consumo en su propia explotación" (artículo 15.2). En otras palabras, el proyecto de ley presentado en la Asamblea sólo pretende aplicar la excepción a lo dispuesto en el convenio, en casos de utilización de las semillas para autoconsumo de los agricultores y no para la reproducción y comercialización en el ámbito de su actividad agraria.

b) Aunque se aprobara una ley que permita a los agricultores la utilización de las semillas de su cosecha con fines de reproducción y multiplicación, persistiría la limitación que les impone el convenio para la libre venta y el intercambio de las semillas de su cosecha ya que la excepción facultativa del artículo 15.2 sólo contempla las primeras actividades y no elimina la restricción a la "venta y cualquier otra forma de comercialización" de material de reproducción de la variedad protegida.

c) Atenta directamente contra la seguridad alimentaria del país: El convenio restringe y limita severamente la capacidad del país para garantizarse su autoabastecimiento de alimentos básicos y hacerle frente a posibles crisis alimentarias.

d) En su artículo 3.2 el convenio obliga a los Estados que los ratifiquen a aplicar las disposiciones contenidas en él, en una primera etapa a partir de su ratificación por lo menos a 15 géneros y especies vegetales y a más tardar 10 años después "a todos los géneros y especies vegetales", sin excluir ninguna. Esto implica que, de ratificarse dicho instrumento internacional, en un plazo de diez años el mismo se le aplicaría a todas las especies de plantas existentes en el país incluyendo aquellas que son indispensables para la alimentación de los costarricenses, lo cual a su vez significa que podrían obtenerse o reconocerse derechos de obtentor sobre estas variedades, (tanto sobre las que se "descubran" en el país como las que se importan de otras partes) y los titulares de estos derechos podrían exigir el pago de licencias para poder reproducirlas.

Lo anterior, sin lugar a dudas encarecería y dificultaría el acceso a las semillas de plantas esenciales para el abastecimiento interno, lo cual en una situación de crisis ocasionada por desastres naturales, guerras u otro tipo de calamidades podría tener graves implicaciones de la seguridad alimentaria del país.

En este sentido, el convenio entra en abierta contradicción con el inciso 7 del artículo 78 de la Ley de biodiversidad, Ley No. 7788, el cual excluye del otorgamiento de patentes, derechos de fitomejorador (obtentor) y otras formas de protección a la propiedad intelectual a "las invenciones que al ser explotadas comercialmente en forma monopólica, pueden afectar los procesos o productos agropecuarios considerados básicos para la alimentación y la salud de los habitantes del país."

Al establecer el convenio que los derechos de obtentor en un plazo de diez años deben aplicarse a todas las especies de plantas sin contemplar la excepción anterior, su ratificación implicaría que este, por ser una norma posterior y de mayor rango, prevalecería sobre la Ley de biodiversidad. De esta forma se estaría derogando la posibilidad conferida al Estado a través de dicha ley, de excluir el otorgamiento de derechos de obtentor que puedan originar una explotación comercial monopólica sobre variedades vegetales relacionadas con procesos o productos agropecuarios esenciales para la alimentación y la salud de los costarricenses y con ello proteger la seguridad alimentaria del país por ejemplo cuando la concesión de un derecho de obtentor sobre una variedad de consumo masivo implique una restricción al libre acceso y la reproducción masiva de dicha variedad.

El convenio también implica una derogatoria tácita parcial para las obtenciones vegetales del artículo 81 de la Ley de biodiversidad. Este artículo establece que los particulares propietarios de un derecho de propiedad intelectual sobre materia de biodiversidad, en casos de emergencia nacional, deben conceder a favor del Estado una licencia legal obligatoria para explotar tal derecho en beneficio de la colectividad con el fin de resolver la emergencia, "sin necesidad del pago de regalías o indemnización".

No obstante, el artículo 17 del convenio es muy claro al señalar que salvo las excepciones expresamente previstas en el texto del mismo "ninguna parte podrá limitar el libre ejercicio del derecho de obtentor salvo por razones de interés público" y que aún en estos casos, cuando la limitación implique permitirle a un tercero realizar cualquiera de los actos para los que se requiere la autorización del obtentor (reproducción, multiplicación, comercialización, importación, etc. de semillas) el Estado interesado "deberá adoptar todas las medidas necesarias para que el obtentor reciba una remuneración equitativa."

Mediante esta disposición, se estaría derogando la parte final del artículo 81 de la Ley de biodiversidad que excluye el pago de regalías o indemnizaciones para los obtentores en el caso de licencias obligatorias utilizadas por el Estado en situaciones de emergencia nacional. Es decir, en caso de que debido a algún desastre natural el país entre en una crisis de abastecimiento de alimentos, el Estado para aplicar la licencia legal obligatoria de la Ley de biodiversidad y reproducir o importar masivamente determinadas variedades vegetales para abastecer de alimentos a la población, estaría quedando obligado mediante el convenio a pagarle al titular de los derechos de obtentor una "remuneración equitativa" por la utilización de la variedad. Esto además de injusto ya que la gran mayoría de estos derechos de obtentor son obtenidos a partir de variedades autóctonas de los países subdesarrollados a los que después se les obliga a pagar para tener acceso a ellas, limita la capacidad de respuesta del Estado para hacerle frente a situaciones de emergencia nacional poniendo en peligro la vida y la salud de los habitantes.

En caso de ratificarse este instrumento internacional se podría estar generando para el país, en cuanto a los alimentos, una situación muy similar a la que en este momento están viviendo otros países subdesarrollados para tener acceso a medicamentos esenciales. Ante los estragos ocasionados por enfermedades como la del SIDA, y la imposibilidad de pagar los altos costos de los medicamentos para estas enfermedades que cobran las transnacionales farmacéuticas titulares de los derechos de patente, países del Tercer Mundo como varios de África y más recientemente Brasil se han visto en la disyuntiva de escoger entre desarrollar medicamentos genéricos más baratos desconociendo los derechos de propiedad intelectual de las transnacionales y exponiéndose a la imposición de sanciones comerciales o permitir que miles de personas sigan muriendo ante la imposibilidad de acceder a los medicamentos patentados.

e) Favorece la apropiación de nuestros recursos genéticos y biológicos y desconoce por completo el derecho de los agricultores y de los pueblos indígenas al reconocimiento y protección de sus conocimientos tradicionales, entrando en contradicción con la Convención de diversidad biológica y la Ley de biodiversidad: La intervención del ser humano para el mejoramiento genético de las plantas no es una actividad nueva. Durante siglos los campesinos y los pueblos autóctonos de los países en desarrollo a través de sus métodos tradicionales de cultivo han contribuido a la conservación de la biodiversidad y a la preservación, mejoramiento, enriquecimiento y reproducción de los recursos fitogenéticos. Así, se ha reconocido que "la biodiversidad no es un producto exclusivo de la naturaleza, la actividad humana de los pueblos indígenas ha sido invaluable en el mejoramiento de los cultivos y de la medicina tradicional" al punto de que se ha llegado a afirmar que "probablemente el cambio total genético logrado por los agricultores a lo largo de milenios ha sido mucho más importante que lo realizado en el último siglo por los esfuerzos sistemáticos de la ciencia."

De hecho, las empresas transnacionales que realizan investigaciones biotecnológicas sobre la biodiversidad usualmente toman como punto de partida para los "descubrimientos" que posteriormente patentan en su propio beneficio los conocimientos de los pueblos autóctonos y aprovechan los genes seleccionados, mejorados y desarrollados por los agricultores.

A pesar de lo anterior, estos valiosos aportes de los agricultores y de los pueblos indígenas no son reconocidos ni protegidos por los sistemas tradicionales de propiedad intelectual por no ser considerados como "científicos" y no reunir los requisitos para la concesión de patentes. Por el contrario se ha dado la paradoja de que los países en vías de desarrollo y en especial sus agricultores que son los que aportan el material genético mejorado y protegido por ellos a lo largo de los años, y posteriormente son obligados a pagar cuantiosas sumas de dinero por patentes y derechos de obtentor para tener acceso a sus propias variedades vegetales genéticamente modificadas.

En este sentido, todo parece indicar que "en nuestros sistemas capitalistas de mercado la única materia prima que es entregada gratuitamente es la "biodiversidad". Paradójicamente, los "donadores" son los países pobres del Sur, pero ricos en diversidad, y los "beneficiados", los países ricos del Norte, pobres en recursos genéticos. (...) La ironía es que la información genética y cultural ha sido producida y reproducida y reproducida por los campesinos y los pueblos tradicionales a través de milenios. Los frutos de sus esfuerzos no están valorizados a pesar de su evidente utilidad."

Frente a este inequitativo panorama los países del Tercer Mundo iniciaron una ardua lucha por el reconocimiento de sus derechos, la cual surtió sus primeros frutos a través de las resoluciones 8-83 y 5-89 de la FAO del Compromiso de los Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación En especial esta última reconoció por primera vez la existencia de "Derechos de los agricultores" es decir el derecho de los campesinos e indígenas a que se le reconozca y se les retribuya su histórica labor de preservación y mejoramiento de la biodiversidad y concretamente de los recursos genéticos. Estos derechos parten de la existencia de sistemas informales de innovación por parte de los agricultores que con su ingenio, creatividad y esfuerzo han mejorado los genes de sus cultivos como así lo hacen las innovaciones de la biotecnología moderna protegida bajo el sistema de patentes, y por esta razón tienen derecho a que les conceda protección bajo sistemas especiales que contemplen su especificidad. (Agregar que en el actual Tratado de los Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación, estos derechos son reconocidos en al Artículo.....)

Otro gran avance en esta dirección se logró con la Convención de diversidad biológica de 1992, ratificada por nuestro país mediante la Ley No. 7416 del 28 de julio de 1994, la cual reconoció la soberanía de cada país sobre sus recursos genéticos y el derecho a explotarlos de conformidad con sus políticas ambientales (artículo 3) así como el derecho soberano de cada Estado regular en sus legislaciones nacionales el acceso a sus recursos naturales y los requisitos para ello (artículo 15) y la necesidad de impulsar "en condiciones justas y equitativas el acceso prioritario" de los países, en particular los países en desarrollo, "a los resultados y beneficios derivados de las biotecnologías basadas en recursos genéticos" aportados por esos países. (artículo 19)

Con base en esta convención nuestro país aprobó la Ley de biodiversidad de 1998 e incorporó la regulación de los denominados "derechos intelectuales comunitarios sui generis". En su artículo 82 dicha ley establece que el Estado reconoce y protege expresamente dichos derechos, entendidos como "los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales, relacionados con el empleo de los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado." Se reconoce que estos derechos existen por la sola existencia de la práctica cultural o del conocimiento asociado a recursos genéticos o bioquímicos, por lo que no requieren declaración ni demostración previa, ni registro oficial. De forma expresa se establece que su reconocimiento implica que no podrán ser afectados por otras formas de protección a la propiedad intelectual, ni por "leyes especiales" o por "el Derecho Internacional." A su vez, el artículo 72 inciso 6 establece que no son susceptibles de la aplicación de patentes o de otros derechos de propiedad intelectual "las innovaciones esencialmente derivadas del conocimiento asociado a las prácticas biológicas o culturales en dominio público."

El convenio de la UPOV constituye un retroceso en todos los logros obtenidos por el país para garantizar el respeto a los derechos de las comunidades indígenas y campesinas, ya que omite contemplar del todo los derechos intelectuales comunitarios sui generis, y más bien permitiría el otorgamiento de derechos de obtentor sobre los conocimientos o las invenciones asociadas a las prácticas de estas comunidades.

Aunque el artículo 82 párrafo final de la Ley de biodiversidad establezca que las leyes especiales y el Derecho Internacional no afectarán las prácticas históricas de las comunidades, cabe recordar que esta disposición no sería oponible al convenio ya que por su carácter de tratado internacional tendría un rango superior a la ley, prevaleciendo sobre ella, y más bien, al ser posterior a la Ley No. 7788, en caso de ser aprobado, podría implicar la derogatoria tácita de dicha norma, así como del inciso 6 del artículo 72 que excluye la posibilidad de otorgar derechos de obtentor sobre innovaciones asociadas al conocimiento comunitario. Como ya lo mencionamos, el convenio establece en su artículo 3 que el mismo deberá aplicarse a todas las especies y géneros vegetales.

Además, de acuerdo con el artículo 7, que contiene los parámetros para considerar a una variedad como "nueva" y por ende susceptible de permitir la concesión de un derecho de obtentor, el criterio a seguir para determinar la "novedad" de una variedad es que a la fecha de la presentación de la solicitud para la concesión del derecho el material de reproducción o el producto de la cosecha de la variedad no haya sido vendido o entregado a terceros por el obtentor con fines de explotación de la variedad más de un año antes de esa fecha en el territorio del país y más de cuatro años antes fuera del territorio nacional.

Otro de los requisitos que según el convenio se requieren para otorgar derechos de obtentor sobre una variedad es que esta sea "distinta", lo que según el numeral octavo del proyecto se lograría si la variedad en cuestión se distingue claramente de cualquier otra variedad cuya existencia a la fecha presentación de la solicitud, "sea notoriamente conocida." Como el convenio no precisa que se entenderá por variedad "notoriamente conocida" nos remitimos al proyecto de ley No. 13.640 elaborado con base en la "ley tipo" de la UPOV, según el cual la notoriedad de la existencia de una variedad se puede determinar por criterios como: la explotación comercial de la variedad, su inscripción en otro registro de variedades, su presencia

en una colección de referencia, etc.

De lo anterior se desprende que en caso de ratificarse el convenio, cualquier sujeto podría solicitar la concesión de derechos de obtentor sobre variedades derivadas de prácticas y conocimientos desarrollados durante siglos por las comunidades locales, los cuales le serían concedidos fácilmente con sólo demostrar bajo los parámetros antedichos que se trata de variedades "nuevas" y "distintas". Esto último no le requeriría ningún esfuerzo ya que los pueblos autóctonos no se dedican a la explotación comercial de sus conocimientos ancestrales, ni estos se encuentran registrados en ninguna parte. Es precisamente porque las prácticas y conocimientos de los agricultores y de los pueblos indígenas asociados con el mejoramiento de los recursos genéticos y de la biodiversidad en general no responden a la lógica mercantil de los sistemas comunes de propiedad intelectual, que surgió la necesidad de reconocerles sus derechos a través de sistemas distintos como los derechos comunitarios sui generis. Bajo el sistema de derechos de obtentores vegetales estos grupos no tienen ninguna posibilidad de que se les reconozcan sus conocimientos y aportes y se les respeten sus formas de vida. Sus sistemas de innovación son considerados como no científicos. Además, sus prácticas en muchos casos no reúnen requisitos para la concesión de derechos de obtentor como el de homogeneidad, esto es que la variedad sea "suficientemente uniforme en sus caracteres." Las prácticas de los agricultores tradicionales han contribuido a la preservación y mejoramiento de la diversidad genética, justamente porque se caracterizan por tener un nivel mucho más elevado de variedad genética en sus cultivos. Pero sobretodo, no son aplicables los derechos de obtentor a las prácticas de las comunidades locales y los pueblos indígenas porque se trata de conocimientos acerca de la biodiversidad que se han transmitido de generación en generación, que no le pertenecen a nadie y se utilizan en beneficio de la colectividad, es decir, son incompatibles con la apropiación privada con fines de lucro.

La UPOV a diferencia de la Convención de diversidad biológica no contempla ningún mecanismo de retribución para los países que aportan los recursos genéticos o biológicos, ni para sus pueblos por parte de los países que desarrollan las "innovaciones" con base en esos recursos.

En el fondo implica la aplicación de un régimen muy similar al de las patentes para las obtenciones vegetales: El argumento que más comúnmente se esgrime para convencer a los países en vías de desarrollo de que adopten el convenio de la UPOV es que este contiene un régimen distinto y alternativo al sistema de patentes que no tendrá las implicaciones negativas que podrían resultar del patentamiento por empresas privadas extranjeras de su riqueza biológica y genética.

No obstante, si se analiza el sistema de "derechos de obtentor" de la versión de 1991 de dicho convenio y se le compara con el sistema de patentes vigente en nuestro país, regulado en la Ley de patentes de invención, dibujos y modelos industriales y modelos de utilidad, Ley No. 6867 del 25 de abril de 1983 y sus reformas, se puede constatar que las diferencias entre ambos sistemas al menos en cuanto al alcance y a los efectos de tales derechos, así como respecto a los poderes conferidos a sus titulares y las restricciones impuestas a los demás para acceder a los objetos protegidos, las diferencias son mínimas entre ambos sistemas y son muchas más las similitudes.

El artículo 16.1 de la Ley de patentes establece que la patente conferirá al titular "el derecho a explotar, en forma exclusiva, la invención y conceder licencias a terceros para la explotación" y que además otorgará, si la materia de la patente es un producto, los derechos exclusivos "de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación, para estos fines, del producto objeto de la patente."

El convenio por su parte en su artículo 14.1 indica que no se podrán realizar sin la autorización (licencia) del obtentor los siguientes actos sobre el material de reproducción de la variedad protegida: "i) la producción o la reproducción (multiplicación), ii) la preparación a los fines de la reproducción o de la multiplicación, iii) la oferta en venta, iv) la venta o cualquier otra forma de comercialización, v) la exportación, vi) la importación, vii) la posesión para cualquiera de los fines mencionados en los puntos i) a vi), supra." Como se ve, incluye las mismas restricciones sobre el objeto de protección que la patente, con la diferencia de que agrega las actividades de exportación.

Una situación similar ocurre con actividades que se exceptúan de la aplicación de las anteriores facultades del titular del derecho. De acuerdo con la Ley de patentes (artículo 16 inciso 2) los actos a los que no les serán aplicables los derechos conferidos por la patente a su titular son básicamente: a) los actos jurídicos de cualquier naturaleza realizados en el ámbito privado y sin fines comerciales, b) los actos experimentales, c) los actos realizados con fines de enseñanza o investigación científica o académica respecto del objeto de la invención patentada, d) los actos realizados sobre el producto patentado una vez que ha sido puesto en el comercio bajo licencia del titular del derecho, y e) los usos necesarios para obtener licencias fitosanitarias una vez que expire el plazo de duración de la patente.

Estas mismas excepciones salvo la última que no se encuentra considerada, son las únicas que contempla el convenio de la UPOV como excepciones obligatorias a las facultades del titular de un derecho de obtentor. Las situaciones contempladas en los puntos a), b) y c) en el artículo 15.1 del convenio y la d) en el 16. Además, el convenio contempla una "excepción facultativa", aunque, como ya vimos, los países no están obligados a incorporarla.

Por el contrario, este último a diferencia de la Ley de patentes, no considera la utilización de las variedades protegidas para fines de enseñanza dentro la excepción del inciso iii) del artículo 15.1 que sólo contempla los actos "destinados a la creación de nuevas variedades" (investigación académica o científica), por lo que más bien en este punto sería más restrictivo, ya que para estos actos si se requeriría pagar la licencia del obtentor. Esto afectaría gravemente en sus labores de docencia a nuestras instituciones educativas como universidades públicas y privadas, colegios profesionales, técnicos y científicos etc, que imparten carreras o cursos relacionados con la agricultura.

En relación con la duración de los derechos otorgados a los titulares de las patentes y de los derechos de obtentor tenemos que la situación también es similar. Mientras que la Ley de patentes establece que la patente tendrá una vigencia de veinte años (artículo 17), el convenio reformado en 1991 en su artículo 19 dispone el mismo plazo de duración para los derechos de obtentor, con el agravante de que para árboles frutales y vides es mayor: de veinticinco años.

Como se puede observar, en términos generales el convenio de la UPOV no guarda grandes diferencias con el sistema de patentes en cuanto las facultades que le confiere a su titular y paradójicamente más bien contiene aspectos que son más "duros" y restrictivos que este último.

5.- Promueve la erosión genética de nuestras variedades vegetales y la pérdida de biodiversidad, incrementando la vulnerabilidad de nuestro sistema agrícola: Uno de los principales impactos del auge de la biotecnología en los tiempos modernos y de la consecuente difusión de plantas transgénicas, es la tendencia a la erosión genética de las variedades vegetales, especialmente en las regiones de más rica biodiversidad.

La erosión genética es una forma de pérdida de biodiversidad, la pérdida de material genético de las variedades de plantas autóctonas que se produce por la extensión de monocultivos de variedades transgénicas caracterizadas por su homogeneidad y uniformidad genética.

Si bien es cierto la biotecnología ha contribuido a incrementar la productividad de los cultivos, desarrollando variedades con mayor resistencia a las enfermedades y a las plagas, su difusión aparejada a los intereses comerciales de las grandes empresas que controlan el mercando de las semillas también ha traído consecuencias muy negativas en cuanto a la erosión genética de los cultivos, en tanto implica el aislamiento de determinadas características genéticas y la producción, multiplicación y comercialización masiva de variedades que contengan únicamente esas características, desplazando a las variedades autóctonas.

En contraste con lo anterior, los sistemas de mejoramiento del material genético de las comunidades campesinas tradicionales se destacan por una mayor circulación e intercambio del material genético y un elevado nivel de diversidad genética en los cultivos.

El convenio de la UPOV refuerza y promueve la tendencia a la erosión de la diversidad genética de los cultivos, ya que restringe las prácticas tradicionales de intercambio de semillas de las comunidades (ver punto III.1 anterior) y no reconoce sus sistemas de mejoramiento genético ni protege las variedades que desarrollan porque no reúnen los requisitos de "uniformidad" y "estabilidad" que deben tener las variedades para recibir protección.

Se ha apuntado que "el 80% de las semillas usadas por los agricultores en las zonas tropicales son obtenidas de sus propios predios e intercambiadas libremente con los vecinos. Estas practicas que permiten una circulación continua de la diversidad, constituyen un componente esencial de la estabilidad de los agroecosistemas, lo que equivale a decir, de la sustentabilidad en el largo plazo. Los derechos de obtentor tienen muy poco que ver con las variedades tradicionales que cultivan los agricultores de pequeña escala y los campesinos, dado que estas variedades no cumplen con los requerimientos de diferencia uniformidad y estabilidad."

En especial la normativa del artículo 14.5 del convenio que establece que los derechos del obtentor se extenderán a las variedades "esencialmente derivadas" de la variedad protegida, a las variedades que "no se distingan claramente de la variedad protegida" y a las variedades "cuya protección necesite el empleo repetido de la variedad protegida", resulta especialmente negativa para la protección de los sistemas de mejoramiento tradicionales de los agricultores locales, ya que le otorga a los obtentores los derechos sobre las variedades mejoradas que produzcan y desarrollen aquellos en sus cultivos, al no poder cumplir con los anteriores requerimientos.

Además, estas disposiciones limitan y desincentivan el desarrollo de programas de investigación impulsados por ejemplo por entidades públicas, orientados a la producción de variedades vegetales con mayor diversidad genética (cultivos multilineares) que a pesar de no calificar para la concesión de derechos de propiedad intelectual, en opiniones de muchos expertos, son mejores para el desarrollo de la actividad agraria y la conservación de la biodiversidad.

De esta forma, el convenio fortalece las prácticas monopólicas de las transnacionales del mercado de las semillas. Se estima que en la actualidad 5 de ellas (Monsanto, Dupont, Novartis, Aventis y Zéneca-Astrea) controlan el 60% por ciento del mercado global de plaguicidas, el 23% del mercado de las semillas y el 100% del de las semillas transgénicas. Estas empresas están más interesadas en el patentamiento de los productos que comercializan y en el incremento de sus utilidades que en los posibles impactos sociales y ambientales de sus sistemas de propiedad intelectual.

A su vez, este sistema de apropiación privada de la biodiversidad agudiza nuestra dependencia de estos monopolios y lo que es mucho más grave aún, la vulnerabilidad del sistema agrícola de países como el nuestro para garantizarse el abastecimiento de alimentos frente a plagas, enfermedades y desastres naturales. La erosión genética torna más vulnerables a los sistemas agrícolas de lo países que la sufren porque implica la pérdida de especies que podrían ser más resistentes a nuevas enfermedades.

Se estima que por ejemplo en Indonesia se han extinguido 1,500 variedades de plantas desde mediados de la década de 1970, lo que ha ocasionado que el 74% de las variedades de arroz cultivadas (el principal alimento de la población) provengan de una sola planta materna. Este monocultivo genético genera una susceptibilidad uniforme a las enfermedades que podría generar la pérdida de cosechas enteras en cualquier momento. En muchos casos, las mismas compañías se han visto en la necesidad de acudir a las variedades de los agricultores locales para buscar genes que permitan mejorar sus variedades transgénicas afectadas por alguna nueva plaga, topándose con la trágica sorpresa de que estos habían tenido que abandonar sus cultivos tradicionales sustituyéndolos por las mismas variedades transgénicas.

6.- Sobre el procedimiento legislativo:

Omisión de consulta a los principales sectores que se verían afectados por la aprobación del convenio y violación al Convenio No. 169 de la OIT: Del análisis del expediente legislativo del proyecto de ley de ratificación convenio de la UPOV se puede constatar que no le fue consultado a los organizaciones que representan a los sectores que se verían más gravemente afectados por su aprobación como agricultores, comunidades rurales, pueblos indígenas y organizaciones ambientalistas, ni tampoco a la Comisión Nacional de Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO) la cual, de acuerdo con la Ley No. 7788 es la entidad encargada de formular políticas para la preservación de nuestra diversidad biológica y genética.

Por otra parte, es importante hacer notar que el procedimiento legislativo seguido hasta la fecha para el trámite del presente convenio violenta el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, ratificado por Ley No. 7316 del 2 de diciembre de 1992, que obliga al Estado costarricense a consultarle a las comunidades indígenas sobre cualquier proyecto de ley que les pueda afectar directamente en el aprovechamiento de los recursos naturales de sus territorios.

El artículo 6 inciso 1 del convenio 169 de la OIT establece que: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (...)"

Además, de acuerdo con el artículo 15 de dicho instrumento internacional:

"1.-Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.