Ecuador: negociaciones de propiedad intelectual en el TLC: crónica de una muerte anunciada...

La lectura de los informes oficiales que presenta el Ministerio de Comercio sobre las negociaciones del TLC ( www.tlc.gov.ec), deja una extraña sensación en la que se mezcla el desconcierto y la indignación pero adicionalmente permite predecir claramente como terminarán.

Bajo el lema de que “nada está negociado hasta que todo esté negociado”, se oculta deliberadamente información, como por ejemplo el texto oficial de las negociaciones. Los informes se caracterizan por las imprecisiones, lo sobre entendido y hasta diríamos por lo intencionalmente omitido. Se habla de paquetes de negociación (trade off) que son intercambiados, de la supresión de corchetes pero en ningún momento se explicita su contenido, sus alcances. Finalmente, en los temas más cruciales en donde no se alcanza un acuerdo y los argumentos técnicos se estacan, se deja claro que el problema será resuelto políticamente.

No es necesario ser clarividente para entender de que lado se inclinará la balanza en su solución política. Son indiscutibles las asimetrías que existen en la negociación, es así como sentar a conversar al cocinero con el gallo, ¿qué posibilidades de maniobra tiene el gallo, para convencer al cocinero que apuña su cuchillo? Su suerte está echada, no hay oportunidad. Resulta Incluso grotesco imaginarse tal escena o ¿será ingenuidad?.

Sin embargo, cuando tratamos de aspectos fundamentales para la vida de los ecuatorianos, esta falsedad de los negociadores causa escalofríos. El TLC y todo su contenido es condenable y merece rechazo, pero en este caso voy a centrarme específicamente en el capítulo de propiedad intelectual.

En este capítulo, a través de la imposición de normas de propiedad intelectual se pretende vulnerar dos derechos fundamentales de los ecuatorianos: la salud y la alimentación.

El Acuerdo de Propiedad Intelectual de la OMC (ADPIC) vulnera seriamente estos derechos, sin embargo, Estados Unidos pretende ir más allá y ha manifestado su voluntad de alcanzar un “ADPIC plus”, imponiendo normas de propiedad intelectual más severas y limitando las posibilidades de los Estados a utilizar por ejemplo medidas que garanticen el acceso a las medicinas.

Así, se ha negado a incluir en el texto el Art. 17 de la Declaración de Doha, que reconoce que los acuerdos de propiedad intelectual se aplicarán de manera que apoyen el derecho de los Estados miembros a proteger la salud pública y a promover el acceso a los medicamentos para todos. Con esta finalidad establece algunas disposiciones, a las que nuestro país renunciaría, pues Estados Unidos plantea:

Restricciones a la concesión de licencias obligatorias
Las licencias obligatorias conceden a las autoridades competentes la facultad para otorgar, en el momento que lo consideren oportuno, una licencia para fabricar o importar un medicamento genérico sin el consentimiento del titular de la patente, siempre que éste reciba la correspondiente compensación. Esta facultad se restringiría, pese a que la Declaración de Doha confiere a los Estados el derecho a definir sus propias políticas.

Agotamiento de los derechos de patente
Esta disposición se refiere a la facultad de decidir en qué momento los titulares de patentes pierden su derecho exclusivo en relación con la venta del medicamento de que se trate. De este modo, se pueden importar medicamentos de países donde los derechos de patente han caducado y donde su precio es menor (esta práctica se denomina “importación paralela”). La petición de Estados Unidos restringiría las importaciones de medicamentos patentados que se venden a precios más baratos en otros países.

Excepciones a los derechos de patente
Un ejemplo de una excepción de esta índole consistente en permitir que las compañías farmacéuticas nacionales importen, fabriquen o realicen ensayos con un medicamento antes de que caduque la patente, para obtener la aprobación reglamentaria, con miras a garantizar que los medicamentos genéricos puedan fabricarse rápidamente una vez haya caducado la patente (se suele hablar aquí de “excepción Bolar”).

Derechos exclusivos sobre los datos de pruebas
Se confiere a los titulares de medicamentos patentados que aún no han sido comercializados o registrados en un país la exclusividad en lo que respecta a los datos de pruebas relacionados con la inocuidad y la eficacia, y ello para un período de cinco años. De ese modo, se otorga a los titulares de patentes derechos sobre datos que no son confidenciales, lo que tiene el pernicioso efecto de retrasar otros cinco años la fabricación de genéricos más baratos.

Ampliación de la duración de la patente por retrasos excesivos
La duración de las patentes se amplía más allá de los veinte años previstos en el Acuerdo sobre los ADPIC para permitir un “ajuste” de tres a cinco años para “retrasos excesivos” registrados durante la concesión de una patente. En la práctica, esto equivale a prorrogar la duración de las patentes a veinticinco años.

El artículo 27.3 b) de los ADPIC obliga a los países a conceder patentes sobre microorganismos y sobre procesos biotecnológicos. A pesar de que esto significa permitir la privatización de la vida, otorga a los países la potestad de no patentar plantas ni animales; aún cuando si obliga a establecer una legislación propia y especial para proteger nuevas variedades de plantas.

Estados Unidos, claramente afirma su intención de patentar plantas, animales, métodos de diagnóstico, terapéuticos, entre otros. Adicionalmente, no acepta ningún tipo de excepción para la concesión de una patente, ni siquiera admite que causales para que una patente pueda ser revocada.

En el caso del Ecuador, nuestra legislación señala claramente la materia exenta de patentamiento: a) Las invenciones contrarias al orden público y a la moral, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales o para evitar daños graves al medio ambiente o ecosistema (se incluiría la clonación de seres humanos, el cuerpo humano y su identidad genética, la utilización de embriones con fines industriales o comerciales); b) Los métodos terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales, así como los métodos de diagnóstico (no se puede otorgar la exclusividad en la utilización de dichos métodos porque son provechosos para la humanidad); c) Las plantas y razas animales, así como los procedimientos esencialmente biológicos o microbiológicos para la producción de plantas o animales (nuestra legislación limita la patentabilidad de los seres vivos).
En relación a las obtenciones vegetales (plantas) nuestra legislación reconoce los derechos de los agricultores, entre otras cosas, los agricultores tienen derecho a guardar, intercambiar y conservar semillas). De igual forma protege el derecho de los
fitomejoradores y no admite la doble protección.

Estados Unidos propone que adoptemos la legislación de UPOV 91, este es un sistema que da una protección muy cercana a las patentes y elimina prácticamente el derecho del agricultor y del fitomejorador. Adicionalmente, concede una doble protección, esto significa que una variedad puede estar protegida por UPOV 91 y también por un sistema de patentes.

Es así como completa el escenario y exige la patentabilidad de las plantas. Una patente confiere un derecho privado, el de una empresa o transnacional sobre una semillas por ejemplo, y le otorgan el derecho de emprender acciones legales sobre quienes infringen esa patente. En otras palabras, consolidan el monopolio de las transnacionales sobre la alimentación pues estas adquieren el control del primer eslabón de la cadena alimentaria y legalizan la persecución a los agricultores.

Las negociaciones del TLC parecen tan lejanas a nuestra cotidianeidad, solamente se convierten en noticias de los viajes de un grupo de gente. Lamentablemente, en estas rondas de negociación se van liquidando poco a poco nuestros derechos, así lo constataremos en este análisis centrado en los temas antes mencionados.

PRIMERAS RONDAS: EL ECUADOR, MUY SOLVENTE...

La primera ronda se caracteriza por la posición muy clara y consistente de Perú, Colombia, Ecuador :

“Los países andinos acordaron que no era beneficioso ... más normativa sobre propiedad intelectual.”

Así, las delegaciones explican la normativa andina y su alcance, determinando que “los países andinos poseen una normativa moderna y eficaz sobre la materia y que no consideramos necesario adoptar nueva legislación”.

Ecuador, en la segunda ronda, continúa en la misma línea. Presenta una matriz preparada por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), con el aporte de otras instituciones públicas, cuyo contenido recoge los intereses del país en este tema para fijar una posición nacional que coincidía con el sector privado.

“Los intereses del sector público y privado han coincidido en asuntos fundamentales como los que están vinculados con el tema de salud pública y patentes y otros como la no ratificación de acuerdos y tratados internacionales”.

La línea es tan clara que , “se informó al Comité Negociador que la postura del Gobierno del Ecuador en materia de propiedad intelectual será ..., mantener la normativa actual en esta materia e intentar no ir más allá de los compromisos multilaterales como OMC”.

Durante la tercera ronda, guiados por los mismos principios, los países andinos proponen un texto alternativo, “el cual fija un balance con respecto a las pretensiones de USA”.

No obtienen mayores comentarios de sus propuestas, a parte de las preguntas respectivas sobre los textos que han sido retirados. Pero lo que sí reciben es la arrogancia de Estados Unidos, cuya delegación no aceptó que el asesor contratado por los Ministros de Salud de Ecuador, Perú y Colombia, Dr. Carlos Correa, esté en la mesa de negociación. “Los países andinos insistieron en que se debe respetar la libertad de las naciones para contratar sus asesores, sin embargo, USA argumentó que esos asesores deben pertenecer al sector público de los países y que no es aceptable que pertenezca al sector privado, aún peor, que tenga posiciones radicales contra los intereses de USA . (subrayado propio)

Debido a este problema, no se pudieron tratar los temas de patentes y protección a la información no divulgada (datos de prueba).”

En la cuarta ronda, los andinos reciben la respuesta de la delegación de USA sobre el texto propuesto. “La reacción de EEUU se limitó a señalar la ausencia de compromisos y obligaciones en el texto andino sobre la adhesión a Tratados y Convenios Internacionales.

...EEUU enumeró los aspectos de su propuesta que habían sido excluidos del texto andino. Entre otros, materia patentable, revocación de patentes, no oposición a trámites de patentes, excepción Bolar, extensiones de plazo por demoras en la concesión de la patente o en la autorización para la comercialización”.

En el tema de patentes, la delegación andina “insistía en que la disposición sobre la Declaración de Doha (Art. 1 de la Sección de Patentes) debía constar en el texto”. Este texto se señala que el Acuerdo relativo a los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) se aplique e interprete de manera que apoye la salud pública, promoviendo tanto el acceso a los medicamentos existentes como la investigación y desarrollo de nuevos medicamentos. Como era de esperarse, frente a esta propuesta, las negociaciones se estancaron, pues EEUU se negó a incluir este texto.

En relación a la protección de datos, “ EEUU señaló que buscan un acuerdo -más allá de ADPIC-”. Nuevamente los andinos, presenta argumentos en contra de estas propuestas, frente a los cuales, USA propone “partir de la legislación colombiana, Decreto 2085 que hace referencia a la protección antes señalada”.

“Ecuador y Perú no estuvieron de acuerdo, y argumentaron que el punto de partida y de llegada en este tema es el Acuerdo ADPIC. Adicionalmente, Colombia señaló que este Decreto está impugnado ante el Tribunal Andino de Justicia.”

La delegación andina también mostró preocupaciones “sobre la propuesta estadounidense de ampliar el plazo de protección que otorga una patente a un determinado conocimiento, hecho que entra en oposición al sistema de otorgamiento de patentes de cada país andino (Decisión 486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina)”

Al discutir sobre Biodiversidad, los andinos son también muy enfáticos y presenta a EEUU diversos textos, “EEUU señaló que estaría de acuerdo con los principios generales propuestos, no obstante, no aceptaron la redacción propuesta por los países andinos sobre la vinculación de conocimientos tradicionales y acceso a recursos genéticos con el otorgamiento de patentes.

...En el tema de Biodiversidad, acceso y obtención de recursos naturales, la delegación de Estados Unidos propone un sistema contractual, por el cual se aseguraría que el acceso a los recursos naturales se haga de manera legal y además con el componente de “repartición de beneficios” entre los actores involucrados. Sin embargo, la delegación andina, tiene la visión de resolver el problema del uso indebido y apropiación ilegal de los recursos por el mismo sistema de otorgamiento de patentes, no solamente por un sistema contractual planteado por los Estados Unidos”.

No hay mas “acuerdos” en esta ronda.

ECUADOR RETROCEDE EN SUS PLANTEAMIENTOS

La Quinta Ronda no presentó avances significativos, la delegación estadounidense cuestionó algunos planteamientos del texto andino sobre biodiversidad y una vez más “expresó su oposición a incluir el tema en el Capítulo sobre derechos de propiedad intelectual”. “Los andinos expresamos que no concebíamos un Capítulo sobre propiedad intelectual que no contenga una sección específica sobre biodiversidad”.

Frente a esa disyuntiva, como era de esperarse, el tema no avanzó. Las discusiones en el tema de patentes se dan a nivel de coordinadores de cada país para tratar de alcanzar acuerdos, pero dado que no existen avances significativos, se empieza a negociar: paquetes de intercambio. En “lo que se refiere a protección a los datos de prueba la posición andina no se modificó. No hubo ningún avance en cuanto a este tema”.

Al finalizar la Ronda, los andinos se muestran optimistas y manifiestan que, “los logros de esta ronda fueron importantes y se consiguieron avances tácitos fundamentales en cuanto a excluir los temas más sensibles de la sección de patentes”.

Una vez más, en la sexta ronda los países andinos presentaron un paquete sobre patentes. “Este nuevo paquete está condicionado a que EEUU retire del texto las disposiciones que legislan los asuntos de mayor preocupación para los países andinos, tales como, patentes de plantas y animales, de métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos, de usos y segundos usos, etc.”

En cuanto a la protección a los Datos de Prueba, “ La posición andina no se modificó”, consecuentemente no se avanzó en este tema. Frente a la propuesta andina que reafirmó la importancia sobre el tema de biodiversidad, “EEUU dio un paso importante. Señaló que podrían trabajar sobre algunas de las disposiciones andinas incluidas en la parte general”. Los andinos, adicionalmente solicitaron la inclusión de un preámbulo en el capítulo, USA aceptó discutir e incluirlo “siempre que los andinos discutamos también sobre Adhesión a Tratados y Convenios Internacionales”.

La séptima ronda muestra claramente como la posición Ecuatoriana empieza a retroceder. La primera muestra, es cómo pasa de la posición de que el país no necesita mas normativa sobre Propiedad Intelectual, a la adhesión de convenios internacionales sobre Propiedad Intelectual por cambio de un preámbulo.
Ecuador ya había ratificado dos de estos convenios en el 2002, Derechos de Autor y sobre interpretación y ejecución de fonogramas. Pero adhiere a los siguientes: Convenio de Bruselas, Convenio de Budapest (sobre patentes microbiológicas).

Por otro lado, se presentó un nuevo paquete sobre patentes condicionado a que “EEUU retire del texto las disposiciones que legislan los asuntos de mayor preocupación para los países andinos, tales como, patentes de plantas y animales, de métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos, de usos y segundos usos, oposición, cambio en las condiciones objetivas de patentabilidad, etc”.

Estados Unidos no otorgó ninguna respuesta precisa sobre el mismo, pese a la insistencia de los andinos. Sin embargo, si dejaron claro que “el avance en esta sección está condicionado al avance en el resto de temas. EEUU quiere tener una “hoja de ruta” o un “mapa de la negociación integral” para pronunciarse sobre los temas que más nos interesan”.

Algo similar sucedió en Biodiversidad. Al respecto, EEUU es muy claro en su posición y somete cualquier avance en este tema, al avance en otros temas del capítulo. “ A pesar de que EEUU había dado un paso importante en la ronda anterior y había señalado que podrían trabajar sobre algunas de las disposiciones andinas incluidas en la parte general, esta vez retomaron sus argumentos para excluir el tema del capítulo. Nuevamente mencionaron que estos temas no constaban en ninguno de los compromisos internacionales de los cuales son parte y que están haciendo esfuerzos importantes para avanzar con este tema. Adicionalmente, mencionaron que los avances que pudiera haber en esta sección, estarán condicionados a los adelantos del Capítulo en otros temas como patentes, datos de prueba, etc”.

Finalmente, en esta ronda cambió la inamovible posición del Ecuador en relación a los datos de prueba; se aceptó otorgarles tres años de protección. La propuesta del Ecuador, no se sustenta en ningún documento técnico que evidencie los impactos de esta decisión en el precio de las medicinas y, en consecuencia sobre el acceso a la salud de los ecuatorianos. De hecho, se habla de un estudio encargado por la CAF pero que estará listo solo antes de la última ronda de negociación, seguramente su publicación confirmará lo que nos temíamos.

En la octava ronda, los negociadores ecuatorianos tuvieron una reunión con abogados de Estados Unidos, contratados por Colombia, para asesorar a su delegación en temas jurídicos y de lobby frente a las autoridades estadounidenses. La finalidad de esta reunión era llegar a determinar que las propuestas de Estados Unidos “estén enmarcadas dentro de su legislación y que no pretendan ir más allá de ella, especialmente en cuanto a observancia de los derechos de propiedad intelectual y obligaciones se refiere”.

Hasta ahí la negociaciones, que nos dejan evidencias de que no existe ni se ha defendido, una posición de país que represente nuestros intereses. Y así, a pesar de que todos conocemos los impactos que tendrán estas normas para garantizar el ejercicio de nuestros derechos, tal como relata Gabriel García Márquez, todos sabían que los hermanos Vicario iban a matar a Santiago Nasar, todos lo comentaban pero nadie hizo nada pensando que él lo sabía y podría actuar.

Así nosotros escuchamos y comentamos lo que va a suceder, nos asombramos pero somos mudos testigos de esas negociaciones que nos conducen a la muerte y tal como Santiago Nasar, sólo en ese momento nos preguntaremos: ¿porqué?.

Ana Lucía Bravo
Acción Ecológica, Ecuador